在铜仁社会抚养费案中，原告的超生行为是在新法施行后，由知情人向纪检委举报、经纪检委移送才被执法机关发现的。

司法能动主义的维护者强调的是法官要实现正义的使命，从而倾向于轻视对司法权的限制 杨建军，西北政法大学教授，法学博士。

因为司法克制、法律形式主义、法律规则至上等，都并不排斥对司法实质正义的追求，司法克制主义所要追求的目标是，在法律框架下运送社会正义。从上述概念界定中，我们至少可以肯定一点，即，司法能动属于司法裁判过程中法官或者法院适用法律的自由度的界定问题。如果按照美国司法能动的经验和准则去衡量和要求，下述条件是中国法官必须满足的素质：1．良好的法律素养，前提是法官受过良好的法学教育。四、司法能动是否真的必要如果单单从社会需求来看，转型时期中国的社会问题频仍，司法能动似乎是不证自明的应然司法道路。3．强调案结事了，法律效果与社会效果的统一。

从这个角度来界定司法能动的内含的话，司法能动就不再是一个是否可能的问题了，而是中国司法必须要达到的基本准则了。而中国的司法能动，则主要是基层或者中级法院在探索，如东营模式、陇县经验等。所以，本案仍然是一个旧法存续没有理由，从而应受新法调整的适例。

由此，不论是行政许可还是行政处罚，行政行为及其撤销诉讼的判断基准时原则上皆应归结为：行政行为时。将旧区分为法律上的既成事实与物理上的既成事实。《纪要》的核心命题实体从旧、程序从新，是从旧兼有利在公法中的具体化。（三）法不溯及既往保护的是什么？既然新法即时效力是原则，那么有一个问题需要追问：在时际法论中，到底什么是溯及?或者说，法不溯及既往作为法律原则，保护的到底是什么？解开这个问题的关键是法律地位（situation juridique）概念。

但是，在时际法论看来，①是法不溯及既往。过去我们以溯及问题讨论的土壤污染治理责任、消防技术标准、工伤认定标准等，按照时际法论，其实都不是溯及，而是新法的即时效力。

然而，不能忘记的是，以新法已经代替旧法为由的从新，在我国的行政裁判实践中早已所在多有。要言之，《立法法》的法不溯及既往规定，在公法中，基本上丧失了在新旧法交替之际提供有效的法律适用规则的功能。经过复杂的行政过程，被告于2018年5月决定以《反不正当竞争法》对原告进行处罚时，同法已经被修改。这一对概念，一个是拟制，另一个是容认，皆属例外。

问题随之而来：若采违法行为时，上述规范性命题所意味的执行新法的立法者命令被置于何地？这个问题，即便本案大前提——当事人的违法行为跨越新法和旧法——不存在，依然存在。（四）从旧兼有利的自相冲突从旧兼有利在特定条件下还会自相冲突。这是典型的既得权保护规定，但根据同条第2款，行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止的，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。最后需要强调的是：经验表明，新法即时效力的原则性与过渡条款的完备性之间有相关性。

三、时际法观点的导入如上所述，《立法法》所确立的从旧兼有利，在公法中丧失了安定性。没有证据表明，这是其参照时际法论的结果。

也就是说，既得权无法排斥新法的即时效力（如矿山企业的政策性关闭）。这不仅使得从旧兼有利的自相冲突表面化，甚至已经逸脱其框架，不能不令人怀疑从旧兼有利作为法律适用规则的有效性。

若按通常的实体从旧，行政处罚及其撤销诉讼的判断基准时将是（行政相对人）违法行为时（《行政处罚法》第37条）。这当然不是本文导入（来自法国的）时际法论的结果，而是从旧兼有利本身所带有的内在矛盾积累和发展的结果。显然，按照当时的法律无行政法上的责任原则上不能享受此等待遇。当信赖基础系抽象法令时，信赖保护原则的主要意涵便调整为‘法令不溯及既往原则。这个规范性命题有普遍意义，理应适用于所有行政行为。（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。

从既存的理论积累与以往的实践经验来看，过渡条款设定中的立法裁量，其核心要点是：按照比例原则的要求，调和法秩序修正所追求的公益与利害关系人的信赖利益。新法优于旧法是从授权观念导出的，同位阶规范发生冲突时的法律适用规则。

就过渡条款的内容而言，在一定范围内认可旧法的存续（如继续保留或继续执行）、对符合特定条件者延缓新法的适用乃至以给付等方式助其尽快符合新法的要求（如电梯技术安全标准升级时的过渡期与补贴）、新旧法的分段适用（如分段计发养老保险待遇）等等，只要是在新旧法交替之际，有利于顺畅地将过去、现在和将来接续起来的措施，都可以作为过渡条款的内容。更为重要的是，在公法中，既得权的尊重——旧法存续的原则性——被正面否定。

也就是说，上述判决理由实际上是在说：本案中，溯及适用不过是在忠实地（执行）执行新法（的立法者命令）。前述之《畜禽规模养殖污染防治条例》施行过程中，过渡条款的不完备引发的以处罚促关闭或搬迁，就是过急的适例。

但在适用新法对行政相对人更为有利等情况下，例外地适用新法。（三）以执行新法为由的从新：突破从旧兼有利除了行政许可和上述情形下的行政处罚，实体从新的行政行为尚有工伤保险基金先行支付。至于珠海限行案，尽管其在结果上遵从了执行新法的立法者命令，但路径仍然是从旧兼有利。良法也可能影响稳定，这是一个教训。

四、公法上的法不溯及既往（一）从旧兼有利的瓦解时际法观点的导入，对于法不溯及既往原则在我国的具体化即从旧兼有利而言，是颠覆性的。在此意义上，与其说从旧兼有利为时际法论所颠覆，不如说我国法院遵循法律实践的普遍规律，而着手在行政裁判实践中瓦解它。

该制度是《社会保险法》（2011年7月1日起施行）创设的，但有法院以下述理由将之适用于同法施行前发生的工伤事故：本案中，被上诉人匡中明的受伤时间为2011年5月10日，但其被重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤的时间为2011年9月23日，此时，《中华人民共和国社会保险法》与《社会保险基金先行支付暂行办法》已经施行。该政策施行以来，发生了多起对旧法下发生的政策外生育追缴社会抚养费的案件。

故而对于合同地位，新法的即时效力并非原则。综上，在时际法论中，法不溯及既往原则所保护的是法律上的既成事实，而非物理上的既成事实。

被上诉人于2019年3月申请大型货车机动车驾驶证，上诉人依据公安部令第139号作出告知说明正确。前者是法不溯及既往，后者是新法即时效力的支配领域。这是事物的性质所决定的。......所有权利都是以法律为基础，同时以一定要件为原因。

行政机关以及法院选择从旧，是旧法的存续。对比本案和铜仁社会抚养费案，会发现从旧兼有利的自相冲突客观存在，不因解释技术而消弭。

④行政机关作出处理时，新法已经代替了旧法。二、从旧兼有利的问题《纪要》在有利之外，添加了两个实体从新的条件。

这个来自私法学者的忠告，可以在此验证：新法即时效力原则不论是与民法相比，还是与刑法相比，看起来都逆转了新旧法之间的适用优先性。如果说这就是法不溯及既往在公法上的应有之义，那么在下结论之前，还有两个问题需要确认。